上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2008）沪一中民五（知）初字第174号

原告邱则有，男，汉族，196X年X月X日生，住湖南省长沙市芙蓉区XX街XX号。

委托代理人朱妙春，上海朱妙春律师事务所律师。

委托代理人王小兵，上海朱妙春律师事务所律师。

被告上海灵拓建材有限公司，住所地上海市金山区。

委托代理人万梅，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。

被告上海舜基新型建材有限公司，住所地上海市奉贤区。

委托代理人万梅，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。

被告上海新兴技术开发区联合发展有限公司，依据地上海市宜山路。

委托代理人王XX，系该公司职员。

委托代理人杨XX，系该公司职员。

被告中国核工业华兴建设有限公司，住所地江苏省仪征市。

委托代理人赵银龙，江苏维世德律师事务所律师。

委托代理人韩宁，江苏铭律律师事务所律师。

原告邱则有诉被告上海灵拓建材有限公司、被告上海舜基新型建材有限公司、被告上海新兴技术开发区联合发展有限公司、被告中国核工业华兴建设有限公司侵害发明专利权纠纷一案，本院于2008年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2008年12月25日、2009年5月22日，2009年6月24日，本院三次公开开庭对本案进行了审理。原告的委托代理人王小兵，被告上海灵拓建材有限公司、被告舜基新型建材有限公司的委托代理人万梅到庭参加了三次庭审；被告中国核工业华兴建设有限公司委托代理人赵银龙到庭参加了第一、第二次庭审；被告上海新兴技术开发区联合发展有限公司的委托代理人杨XX参加了第一、第三次庭审；原告的委托代理人朱妙春、被告中国核工业华兴建设有限公司的委托代理人韩宁参加了第三次庭审；被告上海新兴技术开发区联合发展有限公司的委托代理人王XX到庭参加了第二次庭审。2009年9月25日，本院依法裁定本案中止诉讼，2011年6月16日，本院依法决定恢复审理。本案现已审理终结。

原告诉称：其于2002年5月29日申请名称为“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”的发明专利，并已获得授权，专利号为02122558.3。原告发现被告上海灵拓建材有限公司、被告上海舜基新型建材有限公司未经其允许，擅自使用上述方法专利和产品专利生产制造、销售空心管产品，侵犯了其专利权。被告上海新兴技术开发区联合发展有限公司、被告中国核工业华兴建设有限公司在上海市徐汇区漕宝路801号“上海漕河泾新兴技术开发区兴园技术中心工程”项目现场，使用了被告上海灵拓建材有限公司、被告上海舜基新型建材有限公司提供的侵权空心管制作现浇空心楼盖，也侵犯了其专利权。庭审中，原告进一步明确被控侵权产品落入了其02122558.3号专利的权利要求2、权利要求26、权利要求57、权利要求58、权利要求67、权利要求68所确定的权利保护范围，构成相同侵权。故而请求本院判令：1、四被告立即停止侵犯原告02122558.3号发明专利，即被告上海灵拓建材有限公司、被告舜基新型建材有限公司立即停止使用原告享有专利权的方法并停止制造、销售和许诺销售原告享有专利权的空心管产品，被告上海新兴技术开发区联合发展有限公司、被告中国核工业华兴建设有限公司立即停止使用原告享有专利权的空心管产品；2、四被告连带赔偿原告人民币100万元；3、四被告承担原告为制止侵权而支出的调查费、律师费；4、四被告承担本案诉讼费用。

被告上海灵拓建材有限公司、被告舜基新型建材有限公司辩称：原告的诉请和事实不符，请求本院驳回。被告的产品缺少原告的专利技术特征。原告的专利02122558.3的内容已经被公告在先的王瑾专利所公开，而且被告是获得王瑾的授权许可而使用其专利制造被控侵权产品，不构成对原告专利的侵权。原告专利号为ZL02122558.3中有很多权利要求已经被国家专利复审委宣告无效，任何人这些被宣告无效的专利技术是不构成侵权的。

被告上海新兴技术开发区联合发展有限公司辩称：其工程采用的是工程总包的方式，将工程总包给被告中国核工业华兴建设有限公司建设的，其并非实际的使用人，因此不应作为被告。其经过正常的招标投标方式选择了总包公司，对于施工中使用的空心管产品是否侵犯了他人的专利是不知情的。在得知被控侵权后，其立即对总包公司进行了调查，尽到了合理的审查义务。经严格审查后，其认为被控侵权产品并未侵权且有合法来源，也不应承担任何责任。

被告中国核工业华兴建设有限公司辩称：其在工程中使用的复合筒芯是有合法来源的，也尽到了合理的谨慎义务，依法不应当承担法律责任。

经审理查明：

原告于2002年5月29日向国家知识产权局提出了名称为“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”的发明专利申请，并于2004年10月6日获得专利授权，专利号为02122558.3。该专利权利要求26为：“一种钢筋砼用空心管，包括空心管体和管端封口板，管端封口板封闭空心管形成封闭空腔，其特征在于空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的胶结接合缝，管端封口板包裹在空心管管端品内壁。”

被告上海灵拓建材有限公司、被告舜基新型建材有限公司制造的被控侵权产品为一个两侧封闭的钢筋砼空心管，封闭管体两侧的封盖嵌入管体两端与管体内壁胶结，有管壁上有一条料浆胚边结合的结合缝。

案外人王瑾于2000年12月27日向国家知识产权局申请了名称为“现浇空心楼板用芯管的制造方法”的发明专利，公开日为2002年7月31日，并于2003年9月24日获得专利授权，专利号为00136046.9。该专利公开了两种制造方法：

1、                一种现浇空心楼板用芯管的制造方法，其步骤如下：a,预制端盖（1）；b,在外模板（2）上铺含有增强材料的胶凝料浆（3）并抹平压实；c,将覆有含有增强材料的胶凝料浆（3）的外模板（2）卷起，放置端盖（1）后定型并振捣封缝；d,养护；e,脱外模板。

2、                一种现浇空心楼板用芯管的制造方法，其步骤如下：a,预制端盖（1）；b,在外模板（2）上铺含有增强材料的胶凝料浆（3）并抹平压实；c,将覆有含有增强材料的胶凝料浆（3）的外模板（2）卷起定型，封缝后放置端盖（1）；d,养护；e,脱外模板。

该专利说明书进一步公开了具体的实施例。其中实施例1为：“搅拌好料浆，用模具预制好端盖1，端盖1可用胶凝材料预制，也可在两层胶凝材料中间夹一层玻璃纤维网、钢丝网等，或将短的玻璃纤维丝或钢丝等掺入胶凝材料中。取薄钢板、橡胶板、塑胶板等为外模板2，在外模板上铺含有增强材料胶凝料浆3，含有增强材料的胶凝料浆3可为两层胶凝材料6、7之间夹有一层增强网8，如玻璃纤维网、钢丝网等，含有增强材料的胶凝料浆3也可是在胶凝材料中掺有玻璃纤维丝、钢丝等增强丝，含有增强材料的胶凝料浆3的厚度可根据要求制作；铺好含有增强材料的胶凝料浆3并压料抹平后，将覆上含有增强材料的胶凝料浆3的外模板2沿纵向向上卷起，同时，将两个端盖1分别放置在含有增强材料的胶凝料浆3纵向的两个端头处，将外模板2卷成筒状后，用卡具9将外模板2固定，卡具9可以固定在外模板2上，形成一条缝隙4的卷筒，将卷筒放置在振捣机上振捣封缝，便将缝隙4封好；封好缝隙4后，对无缝隙4的芯管坯胎进行养护，为了防止卷筒变形，可将卷筒置于具有一个与卷筒外缘相匹配的凹面的专用模具内；养护后脱去外模板2，制成成品，外模板2可反复使用。”

被告中国核工业华兴建设有限公司于2008年3月18日与被告上海灵拓建材有限公司签订购销合同，采购了总价款为人民币914362.1元的被控侵权产品，用于被告上海新兴技术开发区联合发展有限公司所属的“漕河泾兴园技术中心地下室工程”的施工。

另查明，2009年11月14日，专利复审委员会作出第14143号无效宣告请求审查决定，宣告原告02122558.3号专利权利要求1至25、31、57至72、74至82、84、85无效，宣告在权利要求26至30、32至55的基础上维持专利权有效。2010年12月17日，北京市高级人民法院作出终审判决，维持了专利复审委员会作出的第11143号无效宣告请求审查决定。

以上事实，有原告递交的02122558.3号发明专利证书、说明书、专利缴费收据，被告上海灵拓建材有限公司、被告舜基新型建材有限公司提交的0013046.9号专利说明书，被告中国核工业华兴建设有限公司提交的购销合同，本院根据原告申请所扣押的被控侵权产品实物，当事人的陈述等证据；北京市高级人民法院（2010）高行终字第1172号行政判决书以及当事人的自认等在案佐证。

本院认为：根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）之规定，发明专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可而实施其专利，属于侵犯专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。但是，如果被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，则不构成侵权。本案中，被告上海灵拓建材有限公司、被告舜基新型建材有限公司主张其所实施的技术源自案外人王瑾0013046.9号专利技术，故而不应构成侵权。经本院审查，该0013046.9号专利虽然申请日在原告专利申请日之前，但公开日却在原告专利申请日之后，相对于原告专利，在性质上不属于现有技术。但是，专利侵权诉讼中现有技术抗辩制度的法理基础在于授予专利的发明必须具备新颖性和创造性。而根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）的规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。可见，抵触申请也能够损害在后申请专利的新颖性，并导致在后申请不能获得专利授权，在这点上，其与现有技术性质相同。因此，如果被告援引抵触申请作为抗辩的话，人民法院可以类推适用现有技术抗辩的法理进行处理。鉴于本案查明的事实已经表明，原告在本案中主张权利的权利要求2、57、58、67、68已经宣告无效，因此本院仅需针对权利要求26作出是否成立抵触申请抗辩的认定，如果案外人王瑾0013046.9号专利公开了原告专利权利要求26所有的技术特征，则被告抵触申请抗辩可以成立。

本案中，原告专利权利要求26所包含的技术特征为：1、一种钢筋砼用空心管；2、包括空心管体和管端封口板；3、管端封口板封闭空心管形成封闭空腔；4、空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的胶结接合缝；5、管端封口板包裹在空心管管端口内壁。而根据案外人王瑾0013046.9号专利权利要求1、2可知，该专利公开了1）一种钢筋砼用空管；2）包括空心管体和管端封口板；3）管端封口板封闭空心管形成封闭空腔，并且由其制作方法可得其4）空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的胶结接合缝，但“管端封口板是否包裹在空心管管端口内壁”尚不清楚。但是，根据国家知识产权局《专利审查指南》的规定，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。本院注意到，案外人王瑾0013046.9号专利说明书的实施例1中，有以下表述：铺好含有增强材料的胶凝料浆3并压实抹平后，将覆上含有增强材料的胶凝料浆3的外模板2沿纵向向上卷起，同时，将两个端盖1分别放置在含有增强材料的胶凝料浆3纵向的两个端头处，将外模板2卷成筒状后，用卡具9将外模板2固定，……，将卷筒放置在振捣机上振捣封缝……。这里描述的制造方法是在外模板卷起时将端盖放置在端头，然后再卷成筒状，然后再进行振捣封缝。显然，这种制造方法要求端盖必须放置在胶凝料浆端头的内壁上才能现实地操作。因此，“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”这一特征，已经是显而易见地得到了公开。据此，案外人王瑾0013046.9号专利应认定为属于抵触申请，被告所主张的抵触申请抗辩应当成立。

鉴于被告上海灵拓建材有限公司、被告舜基新型建材有限公司所主张的抵触申请抗辩成立，所以原告指控各被告构成侵权并不成立，其诉讼请求本院均应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第七条、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第二十二条之规定，判决如下：

驳回原告邱则有全部诉讼请求。

案件受理费人民币14870元，则原告邱则有负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本五份，上诉于上海市高级人民法院。

审  判  长：     刘军华

  代理审判员：     沈  强

代理审判员：     徐燕华

二0一一年六月二十三日

书  记  员：     谭 尚

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国民法通则》第七条

民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

二、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第二十二条

授予专利的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。